138

Paulina Navarrete Medina

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

d) Incremento del riesgo. Se incluyen bajo esta denominación supuestos en que, a diferencia de los anteriores, la incertidumbre se refiere a si un solo agente ha causado un daño a una sola víctima. Así ocurriría por ejemplo si se ignora la causa de muerte de un recién nacido, por asfixia intrauterina, es decir, no se puede establecer si aquello se debió a la deficiente atención que recibió la madre en horas previas al parto, concretamente por no haberse medido continuamente la frecuencia cardiaca fetal, a una particular manio-bra obstétrica practicada por la matrona, la que se encuentra prohibida en la actualidad, o bien, a una cardiopatía congénita del mortinato que no fue adecuadamente diagnosticada por un sistema de IA. En este caso, puede establecerse la probabilidad en que la cardiopatía congénita no diagnosticada por la IA ha causado la asfixia del mortinato.

e) Pérdida de oportunidad. También en estos supuestos estamos frente a un único agente que ha causado un daño a una única víctima. En estos casos, la incertidumbre no se concibe en términos de incremento del riesgo, sino en términos de privación de la oportunidad de que la víctima no sufra un daño 46. Pensemos que un sistema de IA que selecciona personal para una empresa introduce en tal selección un sesgo algorítmico que excluye siste-

46 La pérdida de oportunidad puede ser tratada como aquí se ha planteado, es decir, como un supuesto de incertidumbre causal o bien, como un problema vinculado al daño. Vid. KARNER et al. (2021), p. 37.

En el ordenamiento jurídico chileno, la Corte Suprema ha planteado que la pérdida de oportu-nidad es una cuestión causal, así lo hizo en la sentencia Rol Nº170621/2022, de 9 de enero de 2024, en la que señaló en la parte pertinente:

Que, en el caso concreto, el vínculo de causalidad, se relaciona estrechamente con la teoría en análisis, pues aplicando las ideas expuestas en los considerandos anteriores se concluye que la relación causal no se vincula con la muerte del nonato -pues existen grados de incertidumbre que impiden establecer el nexo causal-, sino que con la circunstancia de privarlo de una opor-tunidad de detección precoz del sufrimiento fetal y la realización de una cesárea de urgencia.

En efecto, la falta de servicio asentada, sólo puede relacionarse causalmente con la pérdida de la oportunidad de una posible sobrevida que le habría entregado al nonato, pues de no mediar la falta de servicio establecida en autos, aquél habría tenido la opción de haber detectado precozmente el sufrimiento fetal, chance de la que fue privado por la actuación negligente de los funcionarios pertenecientes a los servicios demandados. Tal chance, también la tenían las demandantes de estos autos, quienes demandan en calidad de víctimas directas, su propio daño, por la pérdida irrecuperable de su hijo que estaba por nacer.