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Fernando Ramos-Zaga

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

En un plano distinto de análisis, el segundo estándar es el de propor-cionalidad, que en el contexto del nudging sanitario adquiere un contenido específico articulado en tres subexigencias. La adecuación requiere que la intervención conductual seleccionada sea objetivamente idónea para alcanzar el fin sanitario perseguido, lo que implica la existencia de evidencia empírica sobre la eficacia de la modalidad de nudge en contextos comparables al de aplicación. La necesidad en sentido estricto exige que no exista una alterna-tiva menos intrusiva sobre la autonomía deliberativa del agente que permita alcanzar el mismo objetivo con eficacia comparable; esta subexigencia obliga a considerar prioritariamente las intervenciones de boosting y las medidas informativas transparentes antes de recurrir a nudges que operan sobre el Sistema 1 de forma automática. La proporcionalidad en sentido estricto requiere un balance razonable entre la intensidad de la intervención sobre la autonomía y la gravedad del problema sanitario que pretende abordar; intervenciones altamente intrusivas solo se justifican ante amenazas severas al funcionamiento normal, mientras que riesgos sanitarios menores deben abordarse con mecanismos de menor intensidad 83.

Derivada de esta exigencia de proporcionalidad, la aplicación del test tiene una implicación institucional directa: la necesidad de establecer una escala graduada de intervenciones conductuales, ordenada de menor a ma-yor intrusión sobre la autonomía, que opere como marco de referencia para el regulador. Esta escala, que puede denominarse escalera de intervención conductual (intervention ladder), situaría en su nivel inferior la provisión de información y el boosting de competencias, en un nivel intermedio las advertencias informativas con elementos de saliencia y las modificaciones del entorno físico, y en su nivel superior las opciones por defecto y las inter-venciones personalizadas algorítmicamente 84. El regulador sanitario debería justificar explícitamente cada ascenso en la escalera, demostrando que los niveles inferiores resultan insuficientes para abordar el problema sanitario identificado. Este modelo escalonado es coherente con la práctica regulatoria

83 SCHMIDT y ENGELEN (2020), pp. 9-12.

84 NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS (2007), pp. 41-44.