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Francisco Cabello Vargas

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

el otro lado, los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cual-quier momento no resultan beneficiados por el aumento del patrimonio del cónyuge deudor causado por la constitución de estos derechos en su favor (art. 147 inc. 3° CC). En consecuencia, estos acreedores no podrán embargar los derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares, como tampoco subrogarse en ellos (cfr. art. 2466 CC)30.

Nótese, pues, que el legislador no afirma que tal declaración no le afec-tará, sino que no le perjudicará, lo que exige un detrimento en el ejercicio de sus derechos o intereses jurídicamente protegidos, lesión crediticia que se puede verificar al momento de exigir el pago, embargar y rematar bienes, o, en fin, cualquier hecho adicional que dificulte o enrevese la ejecución sobre el bien específico afectado.

Dentro de la reglamentación de los bienes familiares, en el artículo 147 están previstos expresamente los efectos jurídicos de la constitución del de-recho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. Ahora bien, dado el tenor literal de la norma, una situación distinta y no prevista en esta regulación especial de los bienes familiares se vincula a la constitución de otros derechos reales de garantía sobre una cosa ajena, como, por ejemplo, una hipoteca o prenda. Piénsese, por lo tanto, en el bien inmueble familiar afectado con una hipoteca, o bien, en la declaración del bien raíz hipoteca-do en familiar. El momento de la constitución del bien como familiar es la condición determinante de los efectos jurídicos de uno y otro caso.

En el primer caso, si se está frente a un inmueble que ha sido gravado por la declaración de éste como familiar, lo cierto es que el cónyuge o conviviente civil propietario sí está facultado para hipotecarlo, siempre y cuando cuente con la autorización del cónyuge o conviviente civil no pro-pietario. En efecto, esto es por aplicación del art. 142. De esta manera, de contar con la autorización del cónyuge no propietario, la constitución de la hipoteca desplegará toda su eficacia y proporcionará al acreedor hipotecario

30 CORRAL (2007), p. 97.