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Nicolás Carrasco Delgado

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

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Por lo anterior, la ley debe posibilitar ambas vías, de modo que se opte por el procedimiento que resulte más apropiado para la estructura de capital y de deudas del deudor. Para alcanzar ese objetivo, la mejor opción regu-latoria es la neutralidad, es decir, una política legislativa que no contemple incentivos o sesgos a priori a favor de alguno de tales procedimientos. El profesor Puga, en línea con lo anterior, define este principio señalando que “una buena ley concursal debe tener por equivalentes tanto una solución liquidatoria como una de reorganización”10.

Desde una mirada económica, la neutralidad satisface exigencias de eficiencia 11, porque los sujetos concursales son quienes se encuentran en mejores condiciones para determinar la vía procedimental que resulte acorde a la masa activa y pasiva, reduciéndose los costos concursales del error de tipo I (liquidar empresas viables) o de tipo II (reorganizar empresas invia-bles). Ese resultado de neutralidad es más difícil de conseguir cuando la ley favorece un cierto procedimiento; en cuyo caso, las partes del concurso deben derrotar la regulación preferida por el legislador. Si esa posibilidad de derrota opera a un costo elevado (por la necesidad de que intervengan ciertos órganos concursales o por la exigencia de obtener ciertos quórums de aprobación), entonces, el procedimiento preferido por la ley será el que regirá en el caso concreto, a pesar de no ser el óptimo para la estructura de capital y deuda de un deudor en específico.

Una regulación que respeta el principio de neutralidad es la legislación alemana contenida en la Insolvenzordnung (InsO), cuyo artículo 1° explicita el tratamiento igualitario de los procedimientos de liquidación y de reorgani-zación o plan de insolvencia con miras a alcanzar “la satisfacción colectiva de los acreedores del deudor”12, al indicar que ello se logrará “por medio de la realización de los activos del deudor y distribución de sus ingresos o por medio de un acuerdo alternativo en un plan de insolvencia”.

10 PUGA (2016), p. 52.

11 Esta idea se manifiesta en la posibilidad de acordar el procedimiento óptimo: SCHWARTZ (1999), pp. 346-348.

12 DASSO (2008), p. 20.