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Carlos Amunátegui Perelló

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

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Como se aprecia, Modestino indica cuatro funciones para la ley: mandar, prohibir, permitir y castigar. En este sentido, la tradición romanista tomó por descontado que estas cuatro son las funciones esenciales de la ley. Al efecto, este era un lugar común de la literatura de la época de la codificación señalar que la ley tenía estas cuatro misiones 32.

No obstante, y a pesar del peso de la tradición, ya desde la primera tenta-tiva de definición de ley, enunciada en el Proyecto de 1853, la omisión de la función de castigar figura notoriamente. Es más intrigante aún tal supresión, toda vez que Bello hace un reenvío en su nota al pie justamente al fragmento de Modestino. En verdad, en todo el cuerpo de escritos de Bello no hemos encontrado una explicación convincente para tal separación de la tradición. Una pista interesante se encuentra en uno de los ejemplares del Proyecto de 1855 –hoy en el archivo de la Universidad de Chile 33– que contiene notas manuscritas tomadas aparentemente por don Gabriel Ocampo, quien fue amigo cercano de Bello y actuó como secretario de la Comisión Revisora que reelaboró el Proyecto de 1853 para convertirlo en el Proyecto de 1855, efectivamente presentado al congreso. Junto al artículo 1° se lee una nota manuscrita presumiblemente de Ocampo lo siguiente: “Se ha suprimido el punire, porque la ley no castiga, sino que manda castigar.”34

Como se observa, la nota nos reenvía específicamente a los Eléments du Droit Civil Français del célebre autor Victor–Napoléon Marcade, donde podemos leer lo siguiente:

32 Así, por ejemplo, Domat señala: L’usage et autorité de toutes les loix foit naturelles, ou arbitraires, consiste à ordonner, défendre, permettre, et puni. (cita a modestino) Par.19. Les loix repriment et punissent non seulement ce qui blesse évidemment le sens de leurs termes, mais encore tout ce qui paroissant n’avoir rien de contraire aux termes, blesseroit directement, ou indirectement leur intention, et tout ce qui seroit fait en fraude de la loy, et pour l’éluder. DOMAT (1689), p. 12.

33 Disponible en línea en https://libros.chile.cl/568.

34 MARCADÉ (1844), introd. n°5.