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Alejandra Zuñiga Fajuri

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

madamente el 90% de las presas son madres y siete de cada diez tiene hijos menores de edad de los que son el principal sustento 9. Así, el costo social de encarcelar a una mujer supera con mucho el costo de encarcelar a un hombre 10.

Las normas internacionales de derechos humanos disponen que cuando un tribunal condena a un infractor de ley con responsabilidades de cuidado, tiene el deber de indagar sobre el impacto potencial de la sanción en sus hijos dependientes. El principio del interés superior del niño (en adelante, ISN) y el derecho del niño a la vida familiar requieren de una consideración jurídica específica e independiente por parte de los jueces a la hora de dictar sentencia. Pero ¿c ómo debe co nsiderarse en el fallo el impacto probable de la pena en los niños a cargo de la condenada? Más específicamente, cuando un tribunal decide sobre la condena a prisión de una mujer cuidadora ¿cómo debe sopesar el ISN frente a otras circunstancias, como la proporcionalidad de la pena o la seguridad pública?

Varios países del common law, Europa y también de Latinoamérica han construido estándares, tanto por vía jurisprudencial, legislativa o reglamen-taria, para que los jueces penales discurran sobre el ISN cuando una madre cuidadora corre peligro de ser condenada a prisión. En Chile, sin embargo, no sólo no contamos con estándares, sino que además las recientes reformas legislativas en materia de tráfico de drogas han ido encaminadas en el sentido contrario. Así, la reforma del año 2021 que modificó la Ley N°18.216 en su artículo 34, impide a los jueces hacer uso de la pena sustitutiva de expulsión a las madres extranjeras imputadas o condenadas por delitos sancionados en la ley de drogas (N°20.000), vulnerando directamente la Convención sobre los Derechos del Niño y las Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas No Privativas de Libertad para las Mujeres delincuentes (conocidas como Reglas de Bangkok).

9 CENTRO DE ESTUDIOS JUSTICIA Y SOCIEDAD (2021), pp. 6, 7, 55 y 56.

10 WOLA (2019), pp. 35 y 36.