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Revista de Ciencias Sociales - Número 88 (2026) - Universidad de Valparaíso - ISSN 0719-8442 - Valparaíso, Chile

La expansión del derecho penal sexual en Alemania. Una visión desde el derecho penal y la criminología

En el polo opuesto, según la Sala de lo penal del Bundesgerichtshof, la naturaleza sexual de la conducta también puede deducirse de las actitudes subjetivas del autor, especialmente en caso de un comportamiento ambi-valente, si bien no basta con que la conducta sexual, por sí sola, tenga un carácter sexual según la representación subjetiva del sujeto activo. Si una acción ya posee objetivamente un referente sexual (por ejemplo, tocamiento de la zona vaginal o los pechos de una mujer), la motivación sexual del autor carece por completo de importancia. Si, por el contrario, la conducta no tiene una clara connotación sexual si la misma se observa externamente (por ejemplo, acariciar la espalda), la actitud subjetiva puede ser el factor decisivo en la suposición de que el contacto fue sexualmente motivado. Para el BGH, se deben considerar como típicos aquellos tocamientos que están determinados sexualmente desde un punto de vista subjetivo, es decir, que tienen un carácter sexual dependiendo de las circunstancias del caso concreto, pero que no son en sí conductas sexuales. Este podría ser el caso, por ejemplo, de besos en la boca o en el cuello.

Finalmente, la justificación de la Ley de Reforma señala que un con-tacto físico se produce de manera sexualmente específica si está motivado sexualmente 31. Según Hörnle, con esta afirmación, el legislador del año 2016 parece estar refiriéndose a los motivos subjetivos del autor 32. Un enfoque similar se puede encontrar para la característica del tipo y con ello la acosa: este sería el caso si los sentimientos de la víctima no se ven afectados de manera insignificante 33. Ahora bien, tal y como señala Hörnle, si para la expresión determinado sexualmente se consideran los motivos del autor y para el concepto de acosado los sentimientos subjetivos de la víctima, esta combinación conduce a un extenso ámbito de aplicación del precepto. Ello daría lugar a incluir en el § 184i StGB acercamientos corporales socialmente

31 DEUTSCHER BUNDESTAG (2016), p. 31.

32 Hörnle (2017), p. 20.

33 DEUTSCHER BUNDESTAG (2016), p. 30. Al respecto, Fischer señala que el acoso no es una condición objetiva, sino más bien un sentimiento subjetivo. Por lo tanto, no se trata de si el contacto, desde la perspectiva de un tercero objetivo, debe, puede o ha de percibirse como molesto desde una perspectiva sexual, sino de si la víctima siente que está siendo acosada sexualmente. Fischer (2020), p. 1334.