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Miguel Ángel Cano Paños

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

de la mencionada Sección 13ª, a saber, el § 177 StGB, debe entenderse en el contexto de una re-moralización a medio plazo del derecho penal alemán, en particular en el ámbito de las conductas de contenido sexual 18.

El § 177 StGB constituye, como se ha señalado supra, la disposición central del derecho penal sexual en Alemania. En sus apartados 1 y 2, dicho precepto contiene nuevos tipos básicos que describen variantes de agresión sexual. El antiguo sistema contenido en la Sección 13ª, con la división en delitos de coerción (Nötigung) o de abuso (Missbrauch) ha sido pues elimi-nada 19. Las agresiones sexuales (sexuelle Übergriffe) constituyen ahora, por tanto, una categoría autónoma. Dichas agresiones sexuales se caracterizan por el hecho de que los actos de naturaleza sexual se llevan a cabo en contra (apartado 1) o sin la voluntad de la víctima (apartado 2).

Al respecto, es necesario analizar, siquiera brevemente, la fórmula con-tenida en el vigente apartado 1 del repetido § 177 StGB. A diferencia de la regulación anterior, este precepto ya no penaliza únicamente coacciones, sino más bien el sustraerse a la voluntad contraria reconocible de la vícti-ma 20. Con la nueva regulación no se trata ya de una posible resistencia de la víctima, sino de su consentimiento. Ahora bien, esta voluntad negativa debe haber sido expresada verbalmente o, al menos, implícitamente por parte de la víctima. De este modo, el dogma del no es no encuentra su realización particularmente en el nuevo delito de agresión sexual previsto en el § 177

18 Véase, por todos: Hoven y Weigend (2017), p. 182, con bibliografía complementaria.

19 Hasta el siglo XXI, la versión antigua del § 177 StGB se correspondía esencialmente a la descripción de la acción típica prevista en el Código Penal del Imperio (Reichsstrafgesetzbuch, RStGB) de 1871. Detrás de ello estaba la comprensión aún más antigua de la violación como la superación violenta de la resistencia física de la mujer para con ello posibilitar el acceso carnal (Beischlaf). Hasta la reforma operada en el año 2016, el no de la otra persona no era condición suficiente para la responsabilidad penal.

20 Mientras que el anterior § 177 StGB exigía la violencia, la amenaza o el aprovechamiento de una situación de indefensión de la persona agraviada para con ello castigar al autor, ahora basta con realizar una conducta sexual contra la voluntad reconocible (gegen den erkennbaren Willen) de la víctima. Este cambio de paradigma se basa fundamentalmente en la consideración de que la regulación anterior contenía importantes lagunas en materia de protección, las cuales deberían quedar subsanadas mediante la aplicación del principio del no es no.